¿ Tiene el inculpado de la comisión de un hecho que la ley señala como delito, el derecho a mentir a la luz del Derecho Humano a la no autoincriminación previsto en el artículo 20 Apartado B Fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos?. Un enfoque a la luz del Proceso Penal Acusatorio.
¿ Tiene el inculpado de la comisión de un hecho que la ley señala como delito, el derecho a mentir a la luz del Derecho Humano a la no autoincriminación previsto en el artículo 20 Apartado B Fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos?. Un enfoque a la luz del Proceso Penal Acusatorio.
Como bien sabemos, el artículo 20 apartado A fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece como teleología del proceso penal mexicano, el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños ocasionados por el delito se reparen.
De esta guisa, el esclarecimiento de los hechos como finalidad del proceso penal, implica un acercamiento al concepto de verdad histórica, es decir, el proceso penal tiene como fin, determinar con cierto grado de fiabilidad qué fue lo que ocurrió en el mundo fáctico, y con base en ello, proteger al inocente, sancionar al culpable y reparar el daño.
Ahora bien, para poder esclarecer los hechos con cierto grado de fiabilidad, es menester evitar o disminuir en lo posible el error judicial ocasionado mediante la manipulación de datos y/o medios de prueba, que alteren el procedimiento de inferencia –de lo específico a lo general- que utilizan los juzgadores para construir una verdad formal o jurídica. Para ello, el legislador secundario ha creado ciertos tipos penales que sancionan dichas conductas, cuando son perpetradas por abogados, peritos, testigos etc., pues se considera como un bien jurídico relevante para la sociedad y por ello digno de tutela jurídico – penal, la correcta administración de justicia, ya que inducir o hacer caer en el error a los entes que administran justicia a través de la alteración de medios y/o datos de prueba, declaraciones falsas etc., produce o puede producir verdades formales (sentencias) cada vez más alejadas de la verdad material, dichas verdades formales pueden revestir la forma de absoluciones falsas o bien condenas falsas.
Dicho lo anterior, es menester mencionar que la tipicidad objetiva de las conductas ya enunciadas, ha dejado por práctica judicial fuera del ámbito de sanción, a los imputados y/o acusados por la comisión de un delito, al darles un trato diferenciado, cuando materialmente, pueden y -con gran frecuencia lo hacen-, alterar los hechos que les constan y con ello inducir al error a la autoridad judicial, quien bajo ese estado subjetivo de falsa apreciación de la realidad, emite sentencias formalmente válidas, pero material y epistémicamente alejadas de la verdad material, lo cual favorece la impunidad reinante en este país y la perpetuación de dichas prácticas como herramienta común de defensa entre los abogados postulantes.
Abona a esto, el hecho de que bajo un malentendido derecho a la no autoincriminación, en la práctica jurídica diaria en los tribunales del país, los jueces y magistrados no protestan al imputado a conducirse con verdad cuando declara, ello a diferencia de cualquier otro testigo regular, quiénes en todo caso son protestados para conducirse con verdad. Por el contrario, en el caso de acusados y/o imputados, únicamente se le exhorta a comportarse bajo ese imperativo legal, lo cual parece otorgarle una carta abierta para mentir. Situación que consideramos alejada de un análisis científico sobre los alcances de dicho derecho humano, los derechos de las víctimas en el marco del proceso penal y las finalidades de éste.
Partidario de esta postura tenemos al célebre penalista español Francisco Muñoz Conde, quien en un artículo publicado en el Boletim da Facultade de Direito de la Universidad de Coimbra, denominado “De la prohibición de autoincriminación al derecho procesal penal del enemigo”, señala que dentro de las prohibiciones probatorias que realmente constituyen el núcleo esencial de un proceso penal adaptado a las exigencias del Estado de Derecho, se encuentra el principio nemo tenetur se ipsum accusare, principio del cual se deducen derechos tan fundamentales en el moderno proceso penal como el derecho del acusado a la defensa, a guardar silencio, a no estar obligado a declarar o incluso a declarar falsamente, a la asistencia desde el primer momento de su detención de un abogado que lo asesore y, en definitiva, a que no se le obligue de un modo directo, mediante coacción, o indirecto, mediante engaño, a declararse culpable o suministrar datos que puedan facilitar la investigación de un delito que él cometió. (MUÑOZ CONDE, Francisco, De la prohibición de autoincriminación al derecho procesal penal del enemigo, artículo publicado en el Boletim da Faculdade de Dereito, de la Universidad de Coimbra, páginas 1013 – 1039.)
Por ello, es que en el presente artículo, haremos el estudio de dicho derecho humano y sus alcances, abordando en estricto orden sistémico, la siguiente metodología: primero se estudiarán los aspectos procesales de la declaración del imputado y/o acusado de la comisión de un hecho con apariencia delictiva, luego se analizarán los objetivos de dichas declaraciones desde una óptica de estrategia de litigación de las partes, una vez hecho lo anterior abordar la regulación que sobre dicho tópico tiene el Código Nacional, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la jurisprudencia, para finalmente emitir una serie de conclusiones relativas al tratamiento legal que debe otorgarse a la declaraciones falsas de un imputado y/o acusado por la comisión de un hecho con apariencia delictiva a la luz de la dogmática jurídico – penal y determinar si las mismas constituyen o no un delito.
I.- ASPECTOS PROCESALES DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y/O ACUSADO. (TEORÍA DEL CASO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL JUICIO COMO UNA CUESTIÓN ESTRATÉGICA).
Como bien lo señalan Andrés Baytelman y Mauricio Duce, litigar juicios orales -y yo agrego, cualquier juicio es un ejercicio estratégico-, pues la prueba no habla por si sola, la prueba debe ser presentada y puesta al servicio de nuestra teoría del caso (versión de los hechos), en esta tesitura la prueba debe ser presentada, debe ser ofertada al interior de un relato del cual el imputado es protagonista, de ahí la importancia de su declaración en el marco de un ejercicio de defensa en el proceso penal acusatorio. (BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio, Litigación penal juicio oral y prueba, Editorial Ibañez, Colombia, 2016, p. 177.)
Por ende, podemos afirmar que la prueba y entre ella la referida declaración debe ordenarse al servicio de la versión de los hechos que presente la defensa en juicio, sin que ello implique desde luego, fabricar, tergiversar o inventar la prueba, antes bien, si el tribunal tiene alguna oportunidad de dar con lo que realmente ocurrió –verdad material-, ello depende de la habilidad de las partes para presentar un relato coherente, claro, completo y creíble de los hechos, lo cual evidentemente implica la existencia de una estrategia.
Ahora bien, debemos hacer notar que existen medularmente 2 tipos de estrategia de defensa, una activa y otra pasiva. La defensa activa implica la presentación de una versión de los hechos de la defensa que refute la del Ministerio Público, lo cual conlleva desde luego, una posición activa del imputado/acusado, es decir, la versión de los hechos de la defensa se fundará en la declaración del imputado / acusado.
Por su parte la defensa pasiva implica la no presentación de una versión alterna a la teoría del caso del Ministerio Público, es decir, se basa medularmente en el señalamiento, cuestionamiento y/o destrucción de las proposiciones fácticas que integran la versión de los hechos de la fiscalía, ello apoyándose el principio constitucional de presunción de inocencia en su vertiente de regla probatoria, el cual consiste en que la Fiscalía tiene la carga de la prueba para demostrar la autoría y/o participación del imputado / acusado en la comisión de un hecho que la ley señale como delito. Por lo cual, en este supuesto de defensa, por regla general la declaración del imputado no se produce.
La experiencia ha demostrado que en un número no despreciable de casos, el defensor conjuntamente con el imputado, lo que harán al determinar su estrategia para enfrentar el proceso será ampararse fundamentalmente en la presunción de inocencia y que la carga de la prueba recae en juicio sobre el Ministerio Público, de manera tal que su labor será, fundamentalmente, atacar aquellos puntos débiles de la teoría del caso del fiscal, con la finalidad de introducir en el juzgador la duda razonable respecto de la versión de los hechos de la fiscalía que lo lleve a absolver. En otras ocasiones la defensa no discutirá el sustrato fáctico del caso, sino las consecuencias jurídicas que de esos hechos se desprenden, proponiendo que en el caso en concreto las consecuencias jurídicas planteadas por la fiscalía al tribunal no son las correctas…” (MORENO HOLMAN, Leonardo, Teoría del caso, Ediciones Didot, Segunda Edición, Argentina, 2012, p. 57.)
En conclusión , si en juicio oral no se acreditan las preposiciones fácticas de la teoría del caso de la Fiscalía o éstas resultan insuficientes o generan duda razonable, el juez debe absolver al acusado aún y cuando éste no haya presentado una versión alterna de los hechos, es decir que haya guardado silencio dentro de todo el juicio apoyándose en el derecho constitucional a la no autoincriminación previsto en el artículo 20 apartado B fracción II, es decir, el silencio del imputado y/o acusado no puede usarse bajo ninguna circunstancia como un elemento incriminatorio en su contra, ello constituye el núcleo esencial del derecho a la no autoincriminación.
OBJETIVOS DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO / ACUSADO.
Como primer objetivo de la declaración del imputado, tenemos el acreditarlo ante la autoridad, es decir proporcionar al tribunal información que contribuya a conferir credibilidad al dicho del imputado / acusado, por lo que no resulta irrelevante saber quién es el imputado y porqué le debemos creer lo que está diciendo. Se afirma lo anterior no porque exista un precepto legal que así lo ordene sino como una necesidad que emana de la lógica del juicio oral y del sistema de libre valoración de la prueba, pues sin la acreditación, el tribunal tendrá menos elementos para pesar la credibilidad de la declaración, por lo cual la defensa corre el riesgo de que el tribunal valore dicha probanza en base a sus propios prejuicios o del azar, lo que en ambos casos es inaceptable para el sistema.
Como segundo objetivo de la declaración del imputado, tenemos la de brindar al órgano jurisdiccional una narración de los hechos que sustente las proposiciones fácticas de nuestra teoría del caso, tal y como lo adelantamos en párrafos precedentes. De este modo, podemos afirmar que el imputado / acusado, es un instrumento de información que va contar en el juicio ciertos hechos que conoce y le constan por ser él el protagonista de la historia. (MORENO HOLMAN, Leonardo, Teoría del caso, Ediciones Didot, Segunda Edición, Argentina, 2012, p. 57.)
Otro de los objetivos de la declaración del imputado / acusado, puede ser la introducción de prueba material y su respectiva acreditación, pues como sabemos los objetos y documentos por si mismos no son idóneos para dar cuenta de su origen y naturaleza, ni el rol que cumplen en el relato de las partes, por lo que es a través de la declaración del imputado / acusado que se acreditarán como tales dejando de ser cuestiones abstractas, convirtiéndose en el objeto y documento concreto del caso que se juzga, afirmamos esto dado que a través de la referida declaración los objetos y documentos cobrarán sentido en el relato de la teoría del caso presentada por la defensa. (LORENZO, Leticia, Manual de Litigación, Ediciones Didot, cuarta reimpresión, Argentina 2015, p. 193)
Finalmente otro de los objetivos de presentar la declaración del imputado / acusado es la obtención de información relevante que no se vincula necesariamente con el relato de los hechos que constituyen el caso de fondo, en efecto, es común que de la declaración del imputado se aporte información que permita dotar de credibilidad otras pruebas que se presentarán a lo largo del desfile probatorio (por ejemplo colocar a un testigo presencial en el lugar de los hechos), en suma no se trata de relatos vinculados con hechos específicos del caso, sino simplemente de información contextual que sirve para fortalecer la teoría del caso de la defensa y/o desvirtuar la de la Fiscalía.
De lo anterior, resulta evidente que una falsa declaración del imputado y/o acusado, suele venir acompañada del ofrecimiento de medios de prueba falsos que soporten su falaz dicho, estrategia común hoy en día en la práctica diaria ante la impunidad de dichas acciones, ya que como lo advertimos, el criterio judicial dominante asume la imposibilidad de protestar al imputado y/o acusado para conducirse con verdad al momento de emitir una declaración, por lo que sin dicha protesta, resulta atípico el resultado, ya que como lo han determinado nuestros más altos tribunales de justicia, un presupuesto jurídico del delito de falsedad en declaraciones es la protesta de decir verdad que realiza la autoridad ante la cual se declara. (Tesis 1a./J. 89/2009, emanada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta en enero del 2010, con el rubro: ERROR DE PROHIBICIÓN. NO SE ACTUALIZA TRATÁNDOSE DE DELITO DE FALSEDAD EN DECLARACIÓN SI PREVIAMENTE EL DENUNCIANTE O QUERELLANTE FUE PROTESTADO PARA CONDUCIRSE CON VERDAD.)
REGULACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO / ACUSADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES.
El artículo 113 fracción III del Código Nacional de Procedimientos Penales, establece como uno de los derechos del imputado, el declarar o guardar silencio, señalando que si opta por la segunda opción el silencio no podrá ser usado en su contra.
Ahora bien, el artículo 114 del ya referido ordenamiento adjetivo establece el derecho del imputado / acusado a declarar en cualquier etapa del procedimiento ya sea ante el Ministerio Público o el Juez. Mención aparte merece la declaración del imputado ante la policía ya que el mencionado precepto establece que si el imputado muestra su deseo de declarar ante la policía, ésta deberá comunicar dicha situación al Ministerio Público para que la declaración se reciba con las formalidades que establece la ley.
Por su parte el artículo 132 fracción X del Código Nacional, parece reñir con lo previsto en el numeral 114, pues faculta a las policías para entrevistar personas que pudieran aportar un dato u elemento para la investigación; se afirma lo anterior ya que en la práctica forense a nivel federal y en la Ciudad de México, las policías de investigación realizan entrevistas al detenido amparados en dicha figura jurídica, lo cual está vedado de acuerdo al artículo 114 de la ley, lo cual es sumamente preocupante pues dichas entrevistas por regla general se hacen sin la presencia del defensor y si bien no tienen valor probatorio alguno, si arrojan a dicha autoridad elementos para seguir líneas de investigación independientes que si tendrán valor probatorio de acuerdo al Código Nacional.
Continuando con el desarrollo del presente artículo, tenemos que el numeral 307 del Código Nacional prevé el derecho del imputado a declarar en la audiencia inicial, luego de que se haya realizado el control de detención en el caso de que se trate de judicialización con detenido (caso urgente o flagrancia) o bien en ambos casos (judicialización con y sin detenido) el Fiscal haya formulado imputación al imputado, es decir le haya comunicado los hechos con apariencia delictiva por los cuales lo investiga, lo cual incluso constituye un requisito exigido por el ordenamiento adjetivo para poder vincular a proceso al imputado.
El artículo 340 regula la actuación del acusado en la etapa intermedia al establecer que podrá dentro de los diez días siguientes a la notificación de la solicitud de coadyuvancia de la víctima u ofendido, el acusado o su Defensor, mediante escrito dirigido al Ministerio Público, o bien en audiencia intermedia: a) señalar vicios formales del escrito de acusación y pronunciarse sobre las observaciones del coadyuvante y si lo consideran pertinente, requerir su corrección b) solicitar la acumulación o separación de acusaciones, c) manifestarse sobre los acuerdos probatorios.
Finalmente, por cuanto hace a la regulación de la declaración del acusado en la etapa de juicio oral, el artículo 377 del Código Nacional establece que el acusado podrá rendir su declaración en cualquier momento durante la audiencia. En tal caso, el juzgador que preside la audiencia le permitirá que lo haga libremente o conteste las preguntas de las partes. En este caso se podrán utilizar las declaraciones previas rendidas por el acusado, para apoyo de memoria, evidenciar o superar contradicciones. El Órgano jurisdiccional podrá formularle preguntas destinadas a aclarar su dicho.
Por su parte el artículo 378 establece que, si el acusado decide no declarar en el juicio, ninguna declaración previa que haya rendido puede ser incorporada a éste como prueba, ni se podrán utilizar en el juicio bajo ningún concepto. A su vez el artículo 379, indica que el acusado tendrá derecho a solicitar la palabra para efectuar todas las declaraciones que considere pertinentes, incluso si antes se hubiere abstenido de declarar, siempre que se refieran al objeto del debate.
Como podemos observar parece que el Código Nacional, adopta la teoría esgrimida por Muñoz Conde, en el sentido de que dentro de los alcances del principio nemo tenetur se ipsum accusare, se encuentra el derecho a mentir, toda vez que en la regulación relativa a las declaraciones del imputado y/o acusado de un delito, no se exije la protesta de decir verdad, como si lo hace en el caso de testigos regulares en su numeral 360, que dispone de forma medular que cualquier persona tiene la obligación de concurrir al proceso cuando sea citado; y de declarar con verdad de cuanto conozca y le sea preguntado; debiendo abstenerse de ocultar hechos, circunstancias o cualquiera otra información que sea relevante para la solución de la controversia, salvo disposición en contrario.
DERECHO HUMANO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN SUS ALCANCES CONSTITUCIONALES Y PENALES SUSTANTIVOS.
El Constituyente de 1917 estableció en el numeral 20 fracción II del Pacto Político, la en ese entonces llamada garantía individual a la no autoincriminación, plasmándola normativamente de la siguiente manera: “El acusado no podrá ser compelido a declarar en su contra”.
Como podemos observar, la intención del poder Constituyente era que en el mundo del ser, es decir, desde un punto de vista ontológico, se eliminara la muy común entonces, práctica por parte de los Agentes del Ministerio Público y sus policías, de arrancar por medio de la violencia física o moral confesiones de los inculpados, la cual constituía en aquellos años un medio de prueba suficiente para obtener sentencias condenatorias dado su carácter de “reina de la prueba”.
Ahora bien, la interpretación que de dicho precepto constitucional tuvieron nuestros más altos tribunales de justicia fue unánime en el sentido de que el ámbito protector de dicha garantía incluía no solo la prohibición de tortura, sino también la imposibilidad de sancionar al imputado por mentir al rendir sus respectivas declaraciones como un ejercicio de defensa, ello dado que de considerarse como falsa una declaración rendida ante una autoridad administrativa como el Ministerio Público o bien judicial como los Jueces y Magistrados implicaba obligar al inculpado a decidir entre confesar su delito o sufrir las sanciones correspondientes por la comisión del delito de falsedad en declaraciones, lo cual trastocaba el ámbito de protección que la Constitución otorgaba a todo individuo sujeto a un procedimiento penal.
Con el paso de los años y ante el avance abrumador de una sociedad que vislumbraba un nuevo milenio, la globalización y con ello, el auge del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es que el poder reformador de la Constitución modificó de nueva cuenta en el año de 1993 el texto constitucional, estableciendo un nuevo enunciado normativo vigente hasta antes de la entrada en vigor del sistema acusatorio. El precepto a que hago mención a la letra menciona:
“El acusado no podrá ser obligado a declarar. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal toda incomunicación, intimidación y tortura. La confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del Juez, o ante éstos sin la asistencia de su abogado defensor carecerá de todo valor probatorio.”
Como podemos apreciar de la lectura del precepto constitucional citado, sostenemos que lo que el poder reformador de la Constitución quería ver reflejado en el mundo fáctico, era la eliminación de prácticas consistentes en la aplicación de violencia física o moral para obligar a declarar al imputado en un sentido u otro, es decir no nos encontramos ante una reforma que haya afectado la intención del primigenia del Constituyente Originario, sino más bien es una reforma que ante la persistencia de malas prácticas por parte de los cuerpos de policía y Ministerios Públicos hace énfasis en dicha prohibición, advirtiendo que de insistir en esas prácticas, dicho medio de prueba no tendrá valor probatorio alguno, por lo que carecía de sentido la utilización de dichos métodos de investigación.
Ahora bien, lo que si sufrió algunas modificaciones no menores, fue la interpretación de nuestros órganos de control concentrado de constitucionalidad sobre los alcances de la garantía de no autoincriminación; de tal suerte, surgieron criterios que venían a poner en tela de juicio la postura prevaleciente en la época respecto de la imposibilidad de que el inculpado de un delito fuera a su vez, sujeto activo en el delito de falsedad en declaración al rendir un deposado que a la postre resultara ser falso en aras de una garantía de defensa y no autoincriminación.
En esta tesitura, al momento de interpretar los alcances del nuevo texto constitucional, el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito, en la tesis aislada número 179684 con rubro ALECCIONAMIENTO PREVIO A LA DECLARACIÓN MINISTERIAL Y LA FABRICACIÓN DE PRUEBAS PARA INCRIMINAR A UN INOCENTE U OBTENERLAS DE MANERA CONTRARIA A LA LEY. REBASAN LOS ALCANCES DE LA GARANTÍA DE ADECUADA DEFENSA CONTEMPLADA EN LA FRACCIÓN IX APARTADO A DEL ARTÍCULO 20 CONSTITUCIONAL; estableció un criterio novedoso en el cual nos indica que la garantía de defensa no es más que la facultad que tiene todo imputado de abstenerse de declarar; o en caso de hacerlo debe ser apegado a la verdad, ya que la pretensión del proceso penal es el esclarecimiento de los hechos y la sociedad es la primera interesada en que de resultar delictuoso el hecho imputado se sancione al responsable, siendo la fabricación de pruebas y el aleccionamiento del inculpado por su defensor previo a rendir su declaración ministerial para obtener mediante hechos falsos y versiones manipuladas una sentencia favorable, actos ilegales no contemplados dentro del ámbito de protección de la norma constitucional.
Este mismo criterio fue compartido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 29/2004-PS, con número de registro 179607, bajo el rubro DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN, ALCANCE DEL CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN II, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, en la cual la Primera Sala de nuestro Tribunal Constitucional, estableció que el artículo 20 constitucional apartado A fracción II, si bien es cierto establece la garantía específica del derecho del inculpado a declarar o no declarar, de la redacción del precepto constitucional no se desprendía que el inculpado tuviera la autorización para declarar con falsedad ante la autoridad, sino solamente a no ser obligado a declarar, pues de la exposición de motivos del artículo se infiere que la pretensión del poder Constituyente era únicamente -y como ya lo señalamos en párrafos precedentes-, que el inculpado no confesara por motivos ajenos a su voluntad un delito que no cometió, es decir, que su confesión no fuera vertida por haber sido sometido a actos de tortura, teniendo el derecho a guardar silencio y que ese silencio por ningún motivo se constituyera como un indicio de culpabilidad.
Finalmente, y luego de que nuestro tribunal constitucional estableciera las directrices sobre los alcances del derecho a la no autoincriminación, es que en el año 2008 se vuelve a reformar nuestra Constitución a fin de implementar el denominado sistema penal acusatorio adversarial, modificando la redacción del precepto que contiene el derecho humano a la no autoincriminación el cual ahora se encuentra plasmado en el artículo 20 Apartado B fracción II, estableciéndose de forma clara y categoría que el inculpado al momento de plantear una defensa solo tiene dos opciones: declarar o no declarar.
De esta manera, si el inculpado considera que al ejercer su derecho a declarar pudiera incriminarse, es preferible guardar silencio toda vez que la carga de la prueba de la acusación la tiene el Ministerio Público, de hecho, ese el contenido exacto de la Quinta Enmienda en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, país en el cual, el acusado, tiene el carácter de un testigo regular y es protestado para declarar con verdad.
En conclusión, desde la perspectiva constitucional es claro que el derecho humano a la no autoincriminación no protege o ampara una defensa del inculpado basada en declaraciones falsas; y si por estrategia legal éste decide declarar debe ser protestado en términos de ley como cualquier otro testigo regular de hechos y el interrogatorio a la luz del nuevo sistema deber realizarse bajo las reglas del interrogatorio directo a testigos, no pudiendo el inculpado -una vez externado su derecho a declarar- negarse a responder preguntas del Ministerio Público, salvo que la respuesta implique auto incriminarse.
Ello va desde luego en contra de la práctica común de los jueces en el día a día por lo menos a nivel Federal y en la Ciudad de México, quienes bajo una errónea interpretación del derecho a la no autoincriminación, permiten a los imputados y/o acusados, el a priori, no contestar a preguntas del Ministerio Público, sin distinguir en preguntas que eventualmente sean inculpatorias (donde puede guardar silencio) y preguntas que no lo son (donde perfectamente puede declarar y aportar datos que favorezcan el esclarecimiento de los hechos), ergo, solo se le exhorta y no protesta para que se conduzca con verdad al momento de declarar.
Lo anterior, consideramos es la manera correcta de entender y aplicar dicho precepto constitucional la luz de la reforma constitucional del mes de junio del 2008 ya que una interpretación contraria o diferente favorece abusos por parte de los indiciados y sus abogados en detrimento de una adecuada procuración y administración de justicia, los derechos de las víctimas directas o indirectas del delito y con ello la no consecución de los objetivos del nuevo proceso penal: el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen.
Por último, una vez que hemos concluido con el análisis de la problemática planteada conforme al derecho constitucional mexicano, toca el turno de hacerlo a la luz de la dogmática jurídico – penal, ya que dicha herramienta nos permitirá dilucidar si un individuo sujeto a un proceso penal puede fungir como sujeto activo del delito de falsedad en declaración y además si dicha conducta reviste las categorías de ser típica, antijurídica y culpable.
En este orden de ideas, resulta importante resaltar que como un presupuesto jurídico del delito de falsedad en declaraciones, tanto el Ministerio Público como el Juzgador deberán o corroborar la existencia de una verdad legal o formal, respecto de la cual se pueda hacer la confrontación del deposado del sujeto activo del delito, para entonces luego de realizar dicho análisis comparativo, determinar qué es lo falso y qué es lo verdadero, ya que el no realizar dicho ejercicio implica de facto la imposibilidad de acreditar el elemento normativo del tipo penal consistente en la realización de una declaración falsa, pues ¿qué es lo falso?, la respuesta es lo contrario a la verdad y ¿qué es la verdad desde un punto de vista legal? la respuesta es que una verdad legal la constituye una proposición fáctica construida por las partes litigantes a través de un proceso, la cual ha alcanzado el estado de cosa juzgada en términos de Michele Taruffo en su célebre obra denominada “La prueba de los hechos”.
Posteriormente si se corrobora la existencia de una verdad legal, debemos verificar si el inculpado puede ser sujeto activo de dicho delito, lo cual conforme a lo establecido por el numeral 311 del ordenamiento sustantivo para la Ciudad de México es posible, pues dicho numeral establece como autor del delito a quien declare falsamente ante una autoridad en ejercicio de sus funciones, por lo que al no hacer distinción alguna como si lo hacen los numerales 312 y 314 respecto a una calidad específica del sujeto activo, quedan comprendidos dentro de dicha hipótesis también los indiciados y/o acusados de la comisión de un hecho que la ley señala como delito.
Siguiendo con el análisis de la categoría denominada, acción típica, esta es perfectamente acreditable si luego de un proceso penal concluido con una sentencia ejecutoriada, emerge una franca contradicción entre la declaración del inculpado y la verdad legal demostrada mediante dicho proceso penal por lo que dicha acción es típica e indiciara de antijuridicidad.
Así hemos llegado al punto medular del análisis dogmático de la conducta en cuestión, mismo que radica en verificar si la acción típica, es también constitutiva de un injusto penal (tipicidad más antijuridicidad), es decir, si la misma es contraria a la norma de cultura, si la acción es contraría a la norma penal que establece la conducta prohibida por el legislador, así vale la pena mencionar que durante muchos años hasta antes de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación emprendiera el análisis del alcance del Derecho Humano a la no autoincriminación, la doctrina penal estimaba la no acreditación del elemento antijuridicidad al estar acreditada una causa de justificación denominada ejercicio de un derecho (artículo 29 fracción VI del Código Penal para el Distrito Federal) ya que hay que recordar que por muchos años se consideró que dentro del ámbito de protección del Derecho Humano a la no autoincriminación se encontraba el mentir.
Sin embargo, como ya hemos visto, dicha interpretación ha cambiado en los últimos años, por lo que resulta actualmente imposible acreditar dicha causa de justificación al existir criterios de nuestro Tribunal Constitucional donde se menciona que el derecho de no autoincriminación no ampara la mentira si se opta por declarar, así las cosas hoy en día resulta inoperante dicha solución a la problemática. Ahora bien, al explorar otras causas de justificación o de licitud nos encontramos con el denominado estado de necesidad justificante el cual consiste en el sacrificio de un bien jurídico tutelado de menor valor al que intenta salvaguardar el agente, lo cual aterrizado al caso concreto resulta interesante pues es de explorado derecho que después de la vida, el bien jurídico de mayor valor existente dentro de nuestro ordenamiento jurídico es nada más y nada menos que la libertad personal, la cual en el caso concreto sería el bien jurídico que el agente intenta salvaguardar al declarar falsamente sacrificando un bien jurídico consistente en la correcta procuración y administración de justicia el cual evidentemente es de menor valía que el salvaguardado, sin embargo, no basta para la actualización de dicha causa de justificación la existencia de dos bienes jurídicos y el sacrificio del de menor valía en pro del de mayor valor, sino que también se requiere la existencia de peligro real, actual e inminente no provocado dolosamente por el agente, lo cual en el presente caso deja inoperante dicha causa de justificación ya que si bien existe el peligro real, actual o inminente de perder la libertad, el mismo fue provocado dolosamente por el agente al momento de actuar en contra del ordenamiento jurídico razón por la cual es sometido a un proceso penal.
En síntesis, tenemos que no existe problema alguno en afirmar que el inculpado por la comisión de un delito, que declara falsamente ante la autoridad con el fin de eludir su responsabilidad puede actualizar el injusto penal de falsedad en declaraciones, solo faltaría verificar si ha dicho injusto se puede añadírsele la categoría de culpable.
Como sabemos la culpabilidad no es más que un juicio de reproche que hace el juez al sujeto activo del delito por no haber constreñido su actuar a lo preceptuado por la norma en circunstancias tales que podía y debía obrar conforme ella. Dicho elemento del delito se integra por la imputabilidad, la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta, cuyos elementos negativos son la inimputabilidad, el error de prohibición y la inexigibilidad de otra conducta (estado de necesidad ex – culpante y miedo insuperable o temor fundado), cabe mencionar que el dolo y la culpa se trasladan al tipo penal como elementos subjetivos genéricos bajo una teoría finalista que es la que adopta nuestro Código Penal para el Distrito Federal y el propio artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Precisado lo anterior, tenemos que la única categoría donde puede estar amparada la conducta del inculpado que declarara falsamente, es en la inexigibilidad de otra conducta, sin embargo no en el estado de necesidad ex -culpante pues como ya lo vimos al igual que en el caso del estado de necesidad justificante, se requiere que el peligro no haya sido provocado dolosamente por el agente lo cual en el caso que es sujeto de análisis si ocurre.
Por lo que queda únicamente el llamado miedo o temor insuperable como doctrinalmente se le conoce como una opción que excluya la culpabilidad del autor del injusto penal, el cual consistiría en el presente caso, en el miedo o temor a ser sancionado, a perder su libertad, sin embargo dicha categoría es sumamente subjetiva y no existe una opinión única respecto de qué y cuándo existe un miedo grave como especie de la inexigibilidad de otra conducta, siendo el criterio prevaleciente según el Magistrado Miguel Aguilar López, en su obra “el Delito y la Responsabilidad Penal”, que el miedo o temor se base en lo que puede resistir el hombre medio en esas circunstancias, no apreciándose un miedo insuperable si se trata de una situación perfectamente asumible por un ciudadano medio.
Así las cosas, ¿es el miedo a ser privado de la libertad algo que la mayoría de nosotros como ciudadanos –es decir el hombre medio- enfrentaría?, la respuesta desde mi perspectiva es que no, toda vez que el hombre medio tiene un fuerte instinto de auto conservación, de auto protección, por lo que la amenaza de ser privado de la libertad por varios años genera en la psique una respuesta tendiente a la preservación del bienestar que produce la libertad.
Siendo así operante desde nuestra perspectiva dicha causa de inculpabilidad, por lo que al no acreditarse las categorías del delito: acción típica, antijurídica y culpable, es dable concluir la inexistencia del delito y la imposibilidad de sancionar penalmente al inculpado que declara falsamente en un proceso penal por el delito de falsedad en declaración en proceso diverso, pese a la insistencia de varios sectores de la doctrina y del foro jurídico en que sea sancionable tal y como ocurre en el Derecho Anglosajón y como parece permitirlo la Constitución y la jurisprudencia de nuestros tribunales federales.
Sin embargo lo que dejan de ver dichos operadores, es que los sistemas provenientes de la tradición romano-germánica, contamos con una herramienta de interpretación, sistematización, análisis de conductas y su correspondencia con las normas penales, que entre otras funciones también nos sirve para establecer si una conducta humana es o no delictiva (dogmática jurídico – penal evitando abusos y limitando el ejercicio del poder punitivo del estado), lo cual desde mi perspectiva en el presente caso no ocurre al actualizarse una inexigibilidad de otra conducta misma que excluye la culpabilidad del autor haciendo imposible el juicio de reproche por la realización del injusto penal.
Ello sin dejar de reiterar que el propio Código Nacional, no exige la protesta de decir verdad en tratándose de las declaraciones de imputados y/o acusados, por lo cual al constituir dicha protesta una suerte de presupuesto jurídico del hecho según la jurisprudencia de los tribunales federales para establecer la tipicidad de la conducta, la acción del imputado y/o acusado consistente en declarar falsamente parece ser atípica también, siendo dable concluir que pese a la interpretación constitucional que han dado nuestros tribunales, el derecho comparado y las reglas de litigación, hoy en día en la praxis judicial, el imputado o acusado de un delito tiene el “derecho” a mentir con todas las consecuencias epistémicas que sobre la construcción de la verdad formal mediante el proceso penal ello conlleva.
CONSIDERACIONES FINALES.
Como hemos visto, si bien la jurisprudencia de los Tribunales Federales, la interpretación constitucional del derecho humano a la no autoincriminación y el mismo derecho comparado, conciben que la garantía de defensa y el derecho a la no autoincriminación como caracteres propios de un Estado Democrático de Derecho, no menos lo es también que los núcleos de dichos derechos no conllevan una autorización para violentar el orden jurídico, es decir para mentir, ello es el sentido de la reforma constitucional del año 2008.
Sin embargo, por el seguimiento posturas doctrinarias rezagadas sobre el tópico de referencia, el legislador secundario y los propios jueces y magistrados en el quehacer profesional diario, parecen permitir la alteración de la verdad en el seno del proceso penal al otorgar un tratamiento al imputado y/o acusado que declara en torno a un hecho, distinto del testigo regular quien en todo caso y salvo las excepciones previstas en la ley, está obligado a declarar con la verdad. Lo anterior en la praxis constituye una suerte de permisión para mentir, alterar hechos y con ello dificultar los fines del proceso penal, en detrimento para las víctimas y la sociedad en general que día a día ven como el estado de derecho parece más una proclama teórica que una realidad tangible dados los altos índices de delitos no sancionados, ello sin contar la enorme cifra negra de delitos que ni siquiera llegan al conocimiento de la autoridad ministerial.
Por ello, se considera como imperativo, reformar el Código Nacional a fin de que respetando en todo momento el derecho humano a la no autoincriminación, se proteste a los imputados y/o acusados de un delito a conducirse con verdad, de tal modo que si se demuestra que las proposiciones fácticas que narraron ante la autoridad judicial o administrativa (Fiscalía) resultan ser falsos, además de responder por el delito imputado, deberá responder también por el delito de falsedad en declaraciones, ello desde luego, constituye un incentivo para evitar este tipo de prácticas que exceden los parámetros de un derecho humano a la defensa adecuada, de igual modo al mediano plazo, mejorará la calidad de las defensas penales toda vez que quedará prácticamente excluida la tentación por parte de algunos profesionistas de fabricar teorías del caso, escudándose en la actual impunidad del derecho a mentir de su patrocinado.
En suma, con ello reduciremos la posibilidad de un error judicial en su vertiente de falsas absoluciones, y con ello, cumpliremos a cabalidad con la teleología del proceso penal acusatorio y oral y los principios que lo sustentan, ello siempre apegados a las pautas de un Estado Democrático de Derecho, respetuoso de los derechos humanos de imputados y víctimas, previstos en el artículo artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismo que establece como ya se mencionó a lo largo del presente artículo una garantía específica del inculpado consistente únicamente en no declarar en su contra, la cual supone la libertad de aquél para declarar o no, sin que de su pasividad oral o escrita pueda inferirse su culpabilidad, es decir, sin que su derecho a guardar silencio sea utilizado como un indicio de responsabilidad en los hechos ilícitos que se le imputan; de ahí que el derecho de no autoincriminación pueda y deba entenderse como la garantía que tiene todo inculpado a no ser obligado a declarar, ya sea confesando o negando los hechos que se le imputan, razón por la cual se prohíben la incomunicación, la intimidación y la tortura, e incluso la confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o del Juez, o ante éstos sin la presencia de su defensor, carecerá de valor probatorio al constituir prueba ilícita en terminos del artículo 20 aparatado A fracción IX de la Constitución General de la República.