“MATERNIDAD SUBROGADA. BREVE ANÁLISIS RESPECTO DEL CONSENTIMIENTO Y SUS POSIBLES CONSECUENCIAS JURÍDICAS”

“MATERNIDAD SUBROGADA. BREVE ANÁLISIS RESPECTO DEL

CONSENTIMIENTO Y SUS POSIBLES CONSECUENCIAS JURÍDICAS”

Brenda Campos

Morán De Vicenzi, Claudia (2005) señala que “la procreación entendida como hecho natural y humano no sólo permite la perpetuación de la especie…esta inclinación natural puede frustrarse cuando uno o ambos miembros de la pareja carecen de la capacidad natural de procrear” (p. 161).

Ésta concepción clásica de la procreación ha sido notoriamente superada por los avances de la ciencia y tecnología pues, ya no solo se trata de un hecho natural, ni únicamente con la finalidad de perpetuar a la especie, y menos aún, cuando uno o ambos miembros de la pareja carecen de la capacidad natural de procrear.

La ciencia ha permitido que la procreación se realice a través de diversos procedimientos artificiales, ya sea a través de la utilización de su propio material genético o el de terceras personas, o bien en su propio cuerpo o con el auxilio de un tercero, atendiendo no solo a fines de perpetuar la especie, si no a deseos y emociones de “querer ser padre o madre” y con ello, tener una familia.

Estos deseos y emociones, que en algunos casos se han visto cumplidos por el desarrollo de la ciencia, han dado como resultado la concepción de un nuevo derecho: “derecho a la procreación”.

Es importante para el presente ensayo considerar que la titularidad del derecho a la procreación le corresponde a las personas, en el sentido más amplio de la palabra; es decir, no limitar este derecho a las personas unidas en matrimonio (cónyuges) y que su capacidad de procrear se vea limitada físicamente, como sucede hoy en día hay algunos sistema jurídicos que pretenden regular esta nueva figura jurídica.

Para ello, estimo pertinente adoptar la visión que nos ofrece el sistema del common law en los Estados Unidos de América, el cual considera que el derecho a la procreación corresponde a las personas como parte de la “libertad personal” y, por tanto, es un derecho fundamental, que comprende a su vez, los siguientes derechos: (i) el derecho a fundar una familia; (ii) el derecho a decidir libre y responsablemente respecto del número y esparcimiento de los hijos; (iii) el derecho a acceder a la información respecto de la planificación familiar y (iv) el derecho a acceder a los métodos y servicios relacionados con el tratamiento de la esterilidad, incluida la fecundación artificial. Y más allá de ello, nos ofrece una visión respecto de la libertad de decidir cuándo ser madre o padre, con quién y cómo hacerlo, sin discriminar entre la procreación natural o artificial, pues ambas suponen la constitución de una familia.

Expuesto lo anterior, habrá que preguntarse, ¿qué es la maternidad subrogada? Para estar en posibilidad de dar respuesta a esta pregunta, es necesario plantearse previamente que es la maternidad. La maternidad es “el estado o cualidad de madre” (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española). Desde el punto de vista jurídico, la maternidad trae como consecuencia a la figura jurídica de la filiación, es decir, la relación jurídica que hay entre el padre o la madre, y su hijo, la cual no puede ser materia de convenio entre partes, ni de transacción, o sujetarse a compromiso en árbitros. Precisamente, de esta figura nacen los derechos del infante: a un nombre, a la patria potestad, a los alimentos, a un vínculo con un grupo familiar. Por otra parte, la subrogación es la sustitución de una persona o cosa obedeciendo el sujeto o el objeto al mismo régimen jurídico que el elemento del cual reemplaza.

Por tanto, de manera muy sencilla y coloquial, se puede entender a la maternidad subrogada como la sustitución de la madre. Para Hurtado Oliver, Xavier “la maternidad subrogada es la práctica mediante la cual una mujer gesta a un niño por otra, con la intención de entregárselo después del nacimiento” (citado por Arambula Reyes, Alma, 2008).

Por otra parte, y desde el punto de vista científico, la maternidad subrogada es una técnica de reproducción asistida por la que una mujer accede a gestar el hijo de otra persona. A la mujer que dona su capacidad de gestar se le llama “gestante o gestante subrogada”, y a la futura madre o padre, se les llama “padres intencionales”.

A simple vista, la maternidad subrogada parece sencilla, pues implica que una pareja o persona – considerando la concepción amplia del titular del derecho a la procreación- tenga el deseo de ser madre o padre, que su capacidad de procrear se vea limitada ya sea por cuestiones médicas o sociales, y que exista una persona que acepte prestar su cuerpo y, en algunos casos su material genético, para gestar a un niño y, con ello, colaborar con la constitución de una familia.

No obstante, los problemas más discutidos relativos a la práctica de la maternidad subrogada han sido con relación a su licitud. Pero también se ha discutido, con independencia de aquélla, cuáles son los intereses que el derecho habrá de proteger en el caso de que la práctica se realice. Así, en algunos países, e inclusive algunos Estados de la República Mexicana como lo son Tabasco y

Sinaloa, han tratado de regular esta figura a través del contrato.

Si bien es cierto que se trata de intereses privados, se estima que es obligación del Estado regular esta nueva forma de constituir una familia respetando la autonomía de la voluntad y otorgando, al menos, los parámetros mínimos que permitan que las personas involucradas en este tipo de procedimientos no abusen del sistema y dañen a la sociedad, máxime que existen intereses que deben protegerse como los del ser concebido mediante las técnicas de reproducción

asistida que esté por nacer

No se puede dejar todo en manos de las partes involucradas, pues al estar involucrados intereses privados, siempre puede dar lugar a un desequilibrio, por tanto, es imperiosa la intervención estatal a través del legislador que debe sentar las bases y principios que enmarquen la actividad de la sociedad.

Es misión del legislador emitir leyes que tenga una eficacia y vigencia social lo más apegada a la realidad, pues de nada sirve que se emita una norma que no sea aplicada ni acatada, o bien, que prohíba este tipo de prácticas, pues tanto la ausencia de regulación como la prohibición trae como consecuencia que el fenómeno no sea transparente y con ello, que se presenten situaciones de clandestinidad y desventaja social.

Es importante resaltar la necesidad de que el Estado regule a la maternidad subrogada como una nueva forma de constituir una familia respetando la autonomía de la voluntad y otorgando, al menos, los parámetros mínimos que permitan que las personas involucradas en este tipo de procedimientos no abusen del sistema y dañen a la sociedad, proponiendo su regulación a través de la figura del contrato.

Estos contratos, como todos los demás, para su existencia, deberán de contar con un objeto y consentimiento pero, ¿el consentimiento de quién? Con esta pregunta, surge uno de los primeros problemas al pretender dar un tratamiento o regulación a esta nueva forma de constituir una familia.

Entendido el consentimiento como aquél acuerdo de voluntades respecto de un objeto común que consiste en producir consecuencias jurídicas, habrá que considerar que, en este caso, el consentimiento no será un simple “si” o “no”, si no que se considera que deberá ser un consentimiento informado, es decir, una decisión libre que implique una aceptación consciente acerca del conjunto de prácticas que involucran dicho tratamiento, así como las posibles consecuencias físicas, psicológicas y emocionales que surgen con motivo de esta práctica, y más allá de ello, que de ésta manifestación de voluntad emanará un nuevo ser humano. Sin esta información previa, no se deberá de entender que hay consentimiento.

El consentimiento informado deberá involucrar los siguientes: (i) el primero, inherente al consentimiento del médico, institución o empresa tratante; (ii) el segundo, el consentimiento del donante de los gametos (óvulos y/o espermatozoides); (iii) el tercero, el consentimiento de la persona que proporcionará su cuerpo y, en algunos casos su material genético, es decir la gestante; y (iv) el cuarto, el consentimiento de los padres intencionales.

Por lo que hace al consentimiento informado del médico o institución tratante, se le deberá hacer patente su responsabilidad en el procedimiento, que va desde el secreto profesional, hasta el resguardo de la información del material genético utilizado. Asimismo, se le deberá informar de su responsabilidad tanto civil como penal ante posibles lesiones en la integridad física de la gestante e inclusive, que de realizarse un mal procedimiento que pudo ser evitable, el nasciturus podría desarrollar patologías.

Por lo que respecta al consentimiento del donador de los gametos, éste tiene que aceptar que le sean extraídos los gametos y, con ello, su material genético, y en caso de que los gametos no pertenezcan a algunos de los padres intencionales, deberá informársele respecto de la renuncia de cualquier derecho y obligación que pudiera tener sobre el nacido.

Por otra parte, se considera que los aspectos más amplios de un consentimiento informado pertenecen a la gestante, por ser ésta quien proporciona su cuerpo para ayudar a terceras personas a cumplir sus deseos y emociones de “querer ser padre o madre” y con ello, tener una familia, es decir, los padres intencionales. En este caso, me parece de suma importancia que, previo a que una persona se someta a este tipo de tratamiento, se debe analizar lo que la rodea socialmente, es decir, su contexto social y económico, pues el perfil de la gestante será uno de los factores clave para el éxito del tratamiento.

Conclusiones.

Como puede apreciarse, la maternidad subrogada es un tema complejo, pues ha venido a modificar tanto conceptos como figuras jurídicas y, ante su práctica cada día más habitual, habrá de regularse respetando la autonomía de la voluntad de las partes y otorgando, al menos, los parámetros mínimos que permitan que las personas involucradas en este tipo de procedimientos no abusen del sistema y dañen a la sociedad.

En el caso de México, en primer lugar, se considera que habrá de reconocerse el derecho a la procreación como parte del derecho a la libertad o a la autodeterminación personal, y de igual forma, al derecho a formar una familia, mismos que, como todo derecho- salvo el derecho a la vida- pueden restringirse en los casos y bajo las condiciones establecidas tanto en nuestra Constitución Federal, como en los Tratados Internacionales.

En segundo lugar, estimo que habrán de modificarse y ajustarse a este nuevo paradigma conceptos que pensábamos eran inmutables, como lo son el parentesco, la paternidad, filiación, patria potestad, entre otros; asimismo, establecer una protección más amplia al nasciturus, misma que, por su complejidad, puede llegar a afectar otras figuras como el aborto, por lo que se deberá de tener especial cuidado en ello.

Por último, se estima que esta nueva forma de crear familia pueda constituirse a través de un contrato, cuya voluntad abierta e informa de las partes sea plasmada, estableciendo los derechos y obligaciones que cada una tendrá a su cargo, y cuyo proceso sea llevado a cabo tanto por médicos, como psicólogos, abogados y, sobre todo, con la gestante, buscando la mayor protección para el niño gestado, evitando así su mercantilización.